Retos del Derecho Ambiental: El Principio de No Regresión

El día de hoy tuve la oportunidad de participar en el webinar "Retos del Derecho Ambiental Hoy", por invitación del Departamento de Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia. El reto que abordé en esta intervención es el siguiente: La crisis actual puede significar la disminución en los niveles de protección de garantías ambientales, sociales y económicas.

Desafortunadamente, esta situación es característica de las diferentes coyunturas por las que atraviesan los países en determinados momentos. Un ejemplo que utilizo frecuentemente es el de la eliminación de los incentivos económicos que tenía el gobierno español para la implantación de energía eólica, como consecuencia de la crisis económica de los años 2011 a 2014. (Aunque la crisis no fue la única razón)

Como es evidente, al no existir estos subsidios, la energía eólica se convirtió en una alternativa energética más costosa que la energía fósil, por lo que se aumentó la dependencia de esta última, con la consecuente afectación de los niveles de emisiones de GEI. Es decir, al eliminar la subvención, se disminuye el nivel de protección ambiental que se había alcanzado al fomentar el desarrollo de energías renovables. (uno de los argumentos del gobierno fue la necesidad de cubrir prestaciones sociales)

En la actualidad, estamos viendo algunos ejemplos de estas situaciones, en las que la crisis que atravesamos, aunque tiene importantes beneficios para los ecosistemas, inevitablemente traerá, a mediano y largo plazo, una afectación de la protección y la gestión ambiental.

Por ejemplo, podemos identificar dos situaciones recientes con la potencialidad para afectar los estándares ambientales alcanzados hasta el momento:

El primer ejemplo de una posible regresión en el contexto actual se encuentra en la solicitud que 25 empresarios de diferentes sectores hicieron al presidente Iván Duque, el pasado 3 de abril, en la que le sugieren tomar ciertas medidas, algunas ambientales, para evitar una crisis económica peor debido a las medidas que se han tomado para disminuir la propagación del nuevo coronavirus[1].

Esta solicitud busca reducir el tiempo en el que la ANLA toma la decisión de entregar o no una licencia ambiental, situación que no es nueva para el país. Ya se habían presentado iniciativas que buscaban la disminución de los tiempos de otorgamiento de la licencia ambiental, el cambio al procedimiento oral, dejando atrás la tramitología del procedimiento escrito; con fundamento en la necesidad de darle un impulso a los grandes proyectos de infraestructura y de la industria extractiva, que pese a ser un motor de la economía colombiana, se ven afectados por las demoras en los trámites ambientales[2]. Es evidente que una modificación de esta índole perjudicaría aún más los resultados de las evaluaciones de los impactos ambientales de las actividades, disminuyendo el rigor y la calidad de estas evaluaciones.

Afortunadamente, el Gobierno Nacional no respaldó la propuesta de estas licencias ambientales exprés, y afirmó que la ANLA viene trabajando en un nuevo modelo de licenciamiento ambiental, y manifestó que esta simplificación es una idea inviable: no solo desde el análisis técnico, sino además desde el punto de vista social[3].

El segundo ejemplo de una posible regresión tiene que ver con las Consultas Previas. Dada la coyuntura, recientemente el Ministerio del Interior expidió la Circular Externa CIR2020-29-DMI-1000 del 27 de marzo, que en su numeral ii) recomendó que se promoviera y permitiera el uso de herramientas tecnológicas y canales virtuales mientras dure el aislamiento preventivo obligatorio, por ejemplo, para la legalización de las Consultas Previas con las comunidades étnicas en el país. Esta medida generó bastante polémica, y la Procuraduría General de la Nación solicitó revocar esta medida por ser inconstitucional, y afectar el núcleo esencial del derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos étnicos[4].

El derecho a la consulta previa, de rango constitucional, es un estándar de protección ambiental y social alcanzado por las comunidades étnicas, el cual goza de una protección reforzada por disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales. Estas disposiciones han establecido la responsabilidad del gobierno de garantizar las condiciones de plena participación y decisión de las comunidades étnicas en asuntos que les puedan afectar. Y como es apenas lógico, la realización de estos procesos de manera virtual “desconoce que la mayoría de los pueblos étnicos habitan en territorios y regiones que presenta los peores indicadores en materia de desarrollo humano y social, así como las más altas tasas de pobreza en Colombia, a la que se suma las enormes dificultades en materia de conectividad, cobertura y acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones, entre ellas los servicios de internet, lo que dificultaría el acceso al derecho de manera libre e informada y el desarrollo de las prácticas propias internas de concertación y decisión”[5]. Así, esta situación podría significar un retroceso de los estándares ambientales y sociales alcanzados en materia de participación por parte de estas comunidades.

Desafortunadamente, es inevitable que en este tipo de coyunturas se presenten situaciones que potencialmente afecten estándares y niveles de protección que se han alcanzado a lo largo de los años. Diferentes autores han aceptado que en los periodos de crisis, “se imponen reajustes transitorios y necesarios, que llevan en algunos casos la aceptación del retroceso, pero siempre en la parte en que éste sea irremediable. No obstante, no es viable aceptar que cualquier situación de crisis legitime a los poderes públicos para derribar todo lo realizado en el campo de la acción social, por lo que la alternativa es la de establecer prioridades en un contexto de recursos escasos con el fin de asegurar el núcleo esencial de las prestaciones” [6].

Y es en este punto donde encontramos un reto fundamental para el Derecho Ambiental: ¿Cómo enfrentar estas situaciones para evitar la disminución de los niveles de protección ambiental alcanzados? ¿Cómo encontrar los adecuados mecanismos de equilibrio entre la gestión de una crisis de estas características y las garantías ambientales con el fin de garantizar la protección del medio ambiente?

Esto resulta fundamental en la actualidad, pues es evidente que la necesidad de impulsar el desarrollo económico afectado por la crisis puede representar una carga y una afectación importante para las políticas medioambientales, como por ejemplo, la lucha contra el cambio climático, la gestión y vigilancia ambiental, o la protección de los derechos de las comunidades étnicas, como ya se mencionó. De todas formas, no basta con la invocación genérica de la crisis para justificar dichas medidas; sino que estas disposiciones deberían motivar su adecuación y proporcionalidad a las circunstancias indicadas”[7].

En mi investigación doctoral ya había analizado el hecho de que una crisis económica efectivamente puede ser fundamento para las medidas de desregulación y simplificación en la normatividad ambiental; pues con la finalidad de simplificar el procedimiento y reducir cargas a los titulares de actividades, y con el objetivo último de promoción de la actividad económica se están flexibilizando en buena medida el grado de protección ambiental, los sistemas de control y los estándares ambientales. Así lo ha reconocido en los últimos días las Naciones Unidas, que señaló que “ningún país ha de escudarse en el coronavirus para revertir sus políticas medioambientales”.

Y es aquí donde consideramos que el Principio de No Regresión puede aportar algunas respuestas.

Debe recordarse que una regresión del Derecho Ambiental puede entenderse como una disminución del nivel de protección ambiental alcanzado, sin que haya una justificación o motivación que deberá ser razonada, pormenorizada y particularizada, obligación que se encuentra en cabeza del Estado, quien deberá desvirtuar la presunción de invalidez prima facie que pesa sobre las medidas supuestamente regresivas.

El análisis de dicha motivación, a través de un test de regresividad, deberá tener en cuenta ciertos elementos, aportados por los juicios de razonabilidad y de proporcionalidad. A través de esta herramienta, para que una medida regresiva se encuentre debidamente justificada, y sea admisible para el ordenamiento jurídico, debe demostrarse que dicha medida tiene una finalidad constitucionalmente legítima; es necesaria; y finalmente, que es proporcional en sentido estricto.

Para finalizar, es necesario insistir que la aplicación del Principio de No Regresión del Derecho Ambiental no implica, de ninguna manera, la petrificación de las normas o la rigidez de las mismas. Por el contrario, busca generar la flexibilización que requiere el Derecho Ambiental para responder a los retos de los nuevos contextos.

Por ejemplo, no se trata de prohibir absolutamente la realización de procesos de participación por medios virtuales, pues dado el contexto actual, es necesario continuar con el desarrollo de estos procesos, para garantizar los derechos de las comunidades. Así como sucede con nuestras clases en la Universidad, no podemos pretender que las metodologías que funcionan de manera presencial tengan los mismos resultados en una modalidad virtual. Sería difícil imaginar un proceso participativo por Zoom, con comunidades étnicas en territorios alejados del país.

Se trata, entonces, de permitir un análisis que aporte respuestas diferentes e innovadoras a los retos actuales, sin disminuir las garantías constitucionales.

Por ejemplo, el paso siguiente debe ser rediseñar los procesos participativos a la luz del marco normativo que regula este tema, pero con el apoyo de nuevas metodologías y herramientas propias de otras disciplinas, como el Legal Design, o el Design for Policy, es decir, a través de enfoques de diseño colaborativo para la innovación en políticas públicas. Estas disciplinas ponen a la persona (al usuario) en el centro de atención, más allá de la herramienta o del proceso; por lo que su utilización permitirá un abordaje diferente de los problemas públicos, y así mismo, permitirá capturar oportunidades para lograr resultados sociales mejores y más eficientes.

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[1] Rojas, T. (10 de abril de 2020) “Empresarios piden simplificar la licencia ambiental y consulta previa”. Disponible en la página web https://www.eltiempo.com/vida/medio-ambiente/cuarentena-empresarios-piden-simplificar-licencia-ambiental-y-consulta-previa-482604?fbclid=IwAR1FaziQ-mp4Pwz8GbVLMG7Pt6OkrFcbQ78wMpFEHLI4tsYiwWNvW1XHaBI [2] REVISTA SEMANA “¿Qué pasa con las licencias ambientales exprés?” (27 de septiembre de 2014). Disponible en la página web https://www.semana.com/nacion/articulo/que-pasa-con-las-licencias-ambientales-expres/404177-3. EL ESPECTADOR (17 de septiembre de 2014) “Licencias ambientales exprés”. Disponible en la página web https://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/licencias-ambientales-expres-articulo-517382 [3] Bohórquez, H. (14 de abril de 2020). “Gobierno Nacional no respalda la propuesta de las licencias ambientales express”. Disponible en la página web https://www.larepublica.co/economia/gobierno-no-respalda-la-propuesta-de-licencias-ambientales-express-2991288 [4] REVISTA SEMANA SOSTENIBLE (16 de abril de 2020) “Procuraduría pide revocar las consultas previas por medios virtuales con pueblos étnicos”. Disponible en la página web https://sostenibilidad.semana.com/actualidad/articulo/procuraduria-pide-revocar-las-consultas-previas-virtuales-con-pueblos-etnicos/49969. REVISTA SEMANA SOSTENIBLE (17 de abril de 2020) "Nunca pedimos consultas previas virtuales al MinInterior": ONIC. Disponible en la página web https://sostenibilidad.semana.com/impacto/articulo/nunca-pedimos-consultas-previas-virtuales-al-mininterior-onic/49984 [5] REVISTA SEMANA SOSTENIBLE (16 de abril de 2020) “Procuraduría pide revocar las consultas previas por medios virtuales con pueblos étnicos”. Disponible en la página web https://sostenibilidad.semana.com/actualidad/articulo/procuraduria-pide-revocar-las-consultas-previas-virtuales-con-pueblos-etnicos/49969. [6] Amaya Arias, A.M. (2016) El Principio de No Regresión en el Derecho Ambiental. Madrid, Editorial Iustel. [7] VAQUER CABALLERÍA, M., 2012. «Derechos sociales, crisis económica y principio de igualdad». Informe Comunidades Autónomas, 2011. Barcelona: Instituto de Derecho Público, pp. 30.